一、商業(yè)銀行不良資產(chǎn)處置存在的問題及風險
（一）法律法規(guī)與適用問題及風險
與商業(yè)銀行不良資產(chǎn)轉讓相關的法律法規(guī)主要有《商業(yè)銀行法》、《合同法》、《金融企業(yè)國有資產(chǎn)轉讓管理辦法》、《貸款通則》《不良金融資產(chǎn)處置盡職指引》、《金融企業(yè)國有資產(chǎn)評估監(jiān)督管理暫行辦法》、《金融不良資產(chǎn)評估指導意見（試行）》、《金融資產(chǎn)管理公司條例》、中國人民銀行辦公廳《關于商業(yè)銀行借款合同項下債權轉讓有關問題的批復》（銀辦函【2001】648號）等等。單從文件目錄上看，似乎我國并不缺乏不良資產(chǎn)處置的法律規(guī)定。但實事上，這些法律法規(guī)，對于林林總總的不良資產(chǎn)項目，仍然不能適應不良資產(chǎn)轉讓行為，以及這些法律規(guī)定之間，存在一定的法律沖突，導致適用法律的困境。
例如，《金融企業(yè)國有資產(chǎn)轉讓管理辦法》第60條規(guī)定，金融資產(chǎn)管理公司轉讓不良資產(chǎn)和債轉股股權資產(chǎn)的，國家相關政策另有規(guī)定的，從其規(guī)定。這樣語焉不詳?shù)谋硎觯瑢е律虡I(yè)銀行銀行處置不良資產(chǎn)是否需要遵循該《辦法》，就很難得出直接的判斷。
同時，殊值關注的是2009年4月海口會議精神，最高院印發(fā)了《關于審理涉及金融不良債權轉讓案件工作座談會紀要》，《紀要》對適用的不良債權轉讓適用范圍、案件受理、訴權等方面作出了規(guī)定，但從該項規(guī)定很難確認，股份制商業(yè)銀行進行不良債權轉讓時是否也適用該《紀要》。這樣的結論茲事體大，因為從司法實踐而言，紀要的司法審判精神對案件裁判的影響是深遠的。
（二）不良資產(chǎn)結構性交易存在的問題及風險
不良資產(chǎn)結構性交易的一般路徑是：商業(yè)銀行作為不良資產(chǎn)轉讓方，對其不良資產(chǎn)組建成一個資產(chǎn)包，資產(chǎn)管理公司作為受讓方，按照買賣雙方商定的轉讓價格進行交易。在買賣雙方簽署轉讓合同時，雙方還需簽署委托清收的委托協(xié)議，由受讓方資產(chǎn)管理公司委托轉讓方商業(yè)銀行對資產(chǎn)包進行清收。商業(yè)銀行按照委托協(xié)議確定的價款將受托清收的現(xiàn)金支付給資產(chǎn)管理公司，資產(chǎn)管理公司收到價款后，即完成該結構性交易。同時，資產(chǎn)包除上述的支付價款外，對剩余債權清收的全部現(xiàn)金作為商業(yè)銀行的受托報酬。結構性交易能夠快速降低商業(yè)銀行的不良資產(chǎn)比率，以及商業(yè)銀行自行清收，熟悉不良資產(chǎn)項目，回收的比例也可能更大。
結構性交易存在一些問題似乎不容易解決。因為沒有明確的法律法規(guī)支撐這樣的交易模式，因此，從論理上存在這樣的觀點，結構性交易模式并沒有將不良資產(chǎn)真正的從商業(yè)銀行剝離，從實質(zhì)上還是商業(yè)銀行在自行處置不良資產(chǎn)，于是可能導致在會計上認為，在實質(zhì)上沒有剝離不良資產(chǎn)。同時，在剝離、委托清收等環(huán)節(jié)的操作性問題也較為復雜。當然，我們認為，遵照私法自治的理念，不良資產(chǎn)結構性交易屬于一般的民商事交易行為，法無禁止即自由，這樣的交易行為應當認定具有法律效力無虞。
（三）債權轉讓或減免的問題及風險
依據(jù)合同法及有關法律的一般原則，債權轉讓或減免是允許的。但作為特殊的金融債權是否也允許呢？商業(yè)銀行在處理不良貸款時往往對此把握不準。如果禁止，對商業(yè)銀行處置不良資產(chǎn)不利；如果允許，則會對銀行放貸權的沖擊，因為這樣會為非金融機構企業(yè)間的借貸打開方便之門。對債權減免的問題也同樣面臨兩難的問題。按貸款通則及有關規(guī)定，除國務院外，任何單位或個人都無權減免貸款利息。更不用說對本金部分的減免了。但現(xiàn)實是，在處理不良資產(chǎn)時，減免部分利息或本金之后債務人履行清償義務的，往往能將商業(yè)銀行的損失減少到最低程度。目前商業(yè)銀行在處置不良資產(chǎn)時，進行債權轉讓是一種重要方式，可以依據(jù)的法律法規(guī)主要是《合同法》有關債權轉讓的相關規(guī)定。但同時存在較多的問題需要在法律法規(guī)的層面進行規(guī)范。存在的問題主要有：不良資產(chǎn)受讓人的主體問題，機構投資者、律師事務所等中介機構、以及自然人等是否均可成為受讓人；受讓人受讓不良債權后，是否享有利息、罰息、復利等求償權；非公開、非競爭的方式協(xié)議轉讓的債權的效力問題；涉訴債權轉讓后的主體變更問題等等。
（四）對抵債資產(chǎn)處置的時間問題及風險
舊《商業(yè)銀行法》第42條規(guī)定：“商業(yè)銀行因行使抵押權、質(zhì)權而取得的不動產(chǎn)或者股票，應當自取得之日起一年內(nèi)予以處分”。修訂后的《商業(yè)銀行法》將其修改為：“商業(yè)銀行因行使抵押權、質(zhì)權而取得的不動產(chǎn)或者股票，應當自取得之日起二年內(nèi)予以處分”。修訂后的商業(yè)銀行法賦予了商業(yè)銀行處置抵債資產(chǎn)的時間有所延長，但是，在實踐中，二年的時間仍然顯得太短。特別是土地及房產(chǎn)。這樣很容易違反，如果因此而對商業(yè)銀行進行處罰，勢必不公或會造成更大的損失。與此同時，對商業(yè)銀行因行使一般債權而取得非抵押或質(zhì)押的抵債資產(chǎn)的處置時間沒有規(guī)定，是不是可以理解為不受兩年的限制呢？
（五）商業(yè)銀行非剝離資產(chǎn)債轉股的問題及風險
商業(yè)銀行目前許多非剝離的不良資產(chǎn)實施了債轉股。《商業(yè)銀行法》原來的第43條：“商業(yè)銀行在中華人民共和國境內(nèi)不得從事信托投資和股票業(yè)務、不得投資于非自用不動產(chǎn)。商業(yè)銀行在中華人民共和國境內(nèi)不得向非銀行金融機構和企業(yè)投資。本法實施前，商業(yè)銀行已向非銀行金融機構和企業(yè)投資的，由國務院另行規(guī)定實施辦法”。修改為現(xiàn)在的第43條：“商業(yè)銀行在中華人民共和國境內(nèi)不得從事信托投資和證券經(jīng)營業(yè)務，不得向非自用不動產(chǎn)投資或者向非銀行金融機構和企業(yè)投資，但國家另有規(guī)定的除外”。這一修改，成為商業(yè)銀行法修改內(nèi)容的一大亮點。法律對商業(yè)銀行從事信托投資和證券業(yè)務、投資于非自用不動產(chǎn)和企業(yè)等問題，既進行了嚴格限制，同時也留下了適當?shù)陌l(fā)展空間。這就意味著商業(yè)銀行在符合國家法律的基礎上，可以通過金融控股公司或其他形式來經(jīng)營信托投資、證券等業(yè)務。“但國家另有規(guī)定的除外”這10個字，對我國金融業(yè)的“混業(yè)經(jīng)營”給予了發(fā)展的空間，使“混業(yè)經(jīng)營”在特定條件下也有了法律根據(jù)，使我國的金融業(yè)從“分業(yè)”向“混業(yè)”的轉變在法律制度上已邁出了實質(zhì)性的步伐。但是，而非剝離資產(chǎn)實施債轉股仍然缺乏明確的法律依據(jù)。
（六）不良資產(chǎn)處置的稅費問題及風險
商業(yè)銀行不良資產(chǎn)處置上各種稅費負擔過重，國家又缺乏減免處置過程中的稅費的法律規(guī)定，使得商業(yè)銀行在及時有效地減少或盤活不良資產(chǎn)存量，處置不良資產(chǎn)時有較大的包袱。
在商業(yè)銀行采取“打包”方式處置不良資產(chǎn)時，往往將不良資產(chǎn)剝離之后，一些需要“過戶”為生效要件的資產(chǎn)，資產(chǎn)包的買受人并沒有及時辦理過戶手續(xù)，買受人對外處置資產(chǎn)以后，要求銀行將資產(chǎn)從銀行直接過戶給最終的買受人。這樣的操作模式，實際上兩次買賣。繳交一次稅費，于是存在稅費風險。及時資產(chǎn)包的買受人向銀行承諾承擔因此而銀行遭受的經(jīng)濟損失，但銀行與稅務機關的良好合作關系及聲譽等無形資產(chǎn)是難以彌補的。
（七）債權轉讓中抵押權屬的法律問題及風險
根據(jù)《合同法》第81條、《擔保法》第50條等相關法規(guī)的要求，在不良資產(chǎn)被收購后，收購方即取得了貸款債權的從權利——抵押權，抵押權人隨之發(fā)生變更，并需到有關部門重新辦理登記手續(xù)，否則，將因為沒有辦理抵押權人變更手續(xù)而喪失原有的抵押權利。然而，重新辦理抵押登記手續(xù)存在諸多問題：一是重新辦理登記手續(xù)有一個期間，在這段期間內(nèi)，債權實際上處于無抵押狀態(tài)，抵押財產(chǎn)隨時可能流失；二是要與抵押人重新簽訂抵押合同后才能到有關部門辦理登記，而抵押人大都借機逃避擔保責任，拒簽抵押合同。
（八）訴訟管轄權的法律問題及風險
按現(xiàn)行《民事訴訟法》的規(guī)定，不良資產(chǎn)處置中涉及訴訟的，應按照合同履行地原則，即銀行貸款經(jīng)辦行和被告（即債務人）住所地原則確定管轄法院。由于債務人、銀行經(jīng)辦行住所地各異，則管轄法院各不相同，在需要訴訟時，公司將不得不奔波于各地和各法院之間。而且，在不良資產(chǎn)處置過程中，因各地司法機關對法律理解掌握水平的差別以及地方保護主義的影響，使處理有關法律問題的尺度不一，不利于處置工作的開展。
（九）企業(yè)破產(chǎn)清算中的法律問題及風險
在目前我國缺乏完善的社會福利保障制度的情況下，一個企業(yè)破產(chǎn)后，隨之而來的職工失去生活來源等問題直接影響到社會的穩(wěn)定，因此，人員安置是不良資產(chǎn)處置中必須解決的問題。為此，“國發(fā)（1994）59號”及“國發(fā)（1997）10號”文件都明確要求，試點城市企業(yè)破產(chǎn)時其破產(chǎn)財產(chǎn)（包括抵押財產(chǎn)）必須首先安置好破產(chǎn)企業(yè)職工，國有企業(yè)破產(chǎn)應納入《全國企業(yè)兼并破產(chǎn)和職工再就業(yè)工作計劃》有序進行。然而，目前全國各地紛紛出臺了類似的地方政策，擅自擴大國務院文件的適用范圍，致使公司在企業(yè)破產(chǎn)中受償率極低。
值得注意的是，修訂后《破產(chǎn)法》試圖重新考究破產(chǎn)還債清償順序的價值，以及重新對破產(chǎn)清償次序作出制度性安排，將徹底改變現(xiàn)有《破產(chǎn)法》的清償次序，將企業(yè)職工的工資及勞動保險費用列為優(yōu)先受償?shù)捻樜唬瑒e除權將列為其后。這樣的制度設計體現(xiàn)法律的以人為本的思想，體現(xiàn)了法律的人文關懷。但是，作為破產(chǎn)企業(yè)的債權人的銀行在破產(chǎn)清算中的受償率就殊值關注。
（十）債務重組的法律問題及風險
在我國，債務重組法律制度還不到位，實踐中辦理的債務重組極不規(guī)范，不但難以達到化解銀行不良資產(chǎn)的目的，而且有時轉變?yōu)樘訌U銀行債務的手段。因此，盡快完善債務重組法律制度，從而推動不良資產(chǎn)處置進程，已經(jīng)成為一個重要而現(xiàn)實的課題。由于債務重組的根據(jù)不同，債務重組可以分為兩種，即協(xié)議型重組和裁決型重組。協(xié)議型債務重組的順利實施，取決于相關法律制度是否完備和成熟。從目前情況來看，我國合同法制日臻完備，影響協(xié)議型重組的法律問題，主要是現(xiàn)行法律和規(guī)章在很大程度上限制了銀行參與債務重組。
在成熟的市場經(jīng)濟環(huán)境中，豁免部分債務（削債），調(diào)整利率、期限和幣種，債權轉化成債券，以及債權轉化成股權等，都是經(jīng)常采用的重組方式。但是這些方式的使用在我國受到很大限制。
根據(jù)1996年6月發(fā)布的《貸款通則》第16條規(guī)定，即便是一分錢債務的減、免、停、緩，銀行也要逐筆報請國務院批準。這樣的規(guī)定難以操作，實際上國有商業(yè)銀行基本沒有權力豁免部分債務。
我國外匯利率市場化改革已經(jīng)取得了重大進展，但對人民幣利率仍然進行嚴格管理。在辦理債務重組時，銀行能否自主決定人民幣重組貸款的利率，目前還沒有明確規(guī)定。
由于人民幣在資本項下不能自由兌換，在債務重組過程中，銀行無法根據(jù)債務人要求將外匯貸款轉換成人民幣貸款，以降低債務人承擔的匯率風險。
辦理債務重組時往往需要延長貸款期限，通常為3到5年，少數(shù)情況下需要延長10年以上，而且對延期貸款采用較低利率。而《貸款通則》提出了“貸款展期”的概念，并對貸款展期的期限和利率進行了嚴格限制。在期限方面，“短期貸款展期期限累計不得超過原貸款期限；中期貸款展期期限累計不得超過原貸款期限的一半；長期貸款展期期限累計不得超過3年。”在利率方面則增加了債務人的負擔，“貸款的展期期限加上原期限達到新的利率期限檔次時，從展期之日起，貸款利息按新的期限檔次計收利息。”《貸款通則》對于“貸款展期”的限制，難以滿足債務重組對延長貸款期限的實際需要。
（十一）司法協(xié)助與協(xié)調(diào)問題及風險
商業(yè)銀行有業(yè)務中遇到許多法律問題時，需要協(xié)調(diào)有關司法機關特別是法院和立法機關。另外，在協(xié)助司法機關查、凍、扣方面，商業(yè)銀行花了大量的人力物力和時間，往往得不到理解，反到被追究責任，這也是不客觀、不公平的，變相的加大銀行的損失等等。
（十二）不良資產(chǎn)處置手段創(chuàng)新問題及風險
修改商業(yè)銀行法時爭論很多，但最終未能顯著的突破，留了除外條款，但這個問題商業(yè)銀行關心的一大問題。關于不良資產(chǎn)處置手段創(chuàng)新的問題，商業(yè)銀行的法律部門經(jīng)常遇到業(yè)務部門對新業(yè)務進行法律論證的需求，法律部門提出一些法律上的障礙時，業(yè)務部門往往會有不一致的意見：某某行這樣做了，為什么我行不能做。有時也建議業(yè)務部門向銀監(jiān)會有關部門請示，但在時也不能得到明確的答復。同時對業(yè)務創(chuàng)新如何進行報批，向何部門報批，也缺乏明確的法律規(guī)定。
二、商業(yè)銀行對不良資產(chǎn)處置的問題及風險的防范策略
（一）健全和完善不良資產(chǎn)處置的法律制度
根據(jù)實踐的需要，國家立法部門應當進一步的修訂《商業(yè)銀行法》、《貸款通則》等金融法律法規(guī)，以及制定相關的商業(yè)銀行不良資產(chǎn)的處置的法律制度，從狹義的“法律”層面進行規(guī)范，使商業(yè)銀行處置不良資產(chǎn)“有法可依”。以及根據(jù)我行金融行業(yè)監(jiān)管的實際情況，由相關金融業(yè)監(jiān)管機構制定具有可操作性的監(jiān)管規(guī)定。
（二）完善不良資產(chǎn)處置的內(nèi)部法律支持
處置商業(yè)銀行不良資產(chǎn)，金融監(jiān)管應當致力于以下方面：首先，統(tǒng)一銀行法律事務的管理和運作，為建立完善的合法合規(guī)性檢查機制奠定基礎。對法律后果缺乏預見和怠于行使正當權利使許多資產(chǎn)喪失了回收的可能，信貸部門和法律部門的絕對分離則阻斷了法律對保全資產(chǎn)的作用。第二，商業(yè)銀行必須完善法律機構建制，并建立起法律人員與業(yè)務部門信息溝通的良好途徑，那種由業(yè)務人員處理法律事務以及否定法律部門對資產(chǎn)的管理權的作法抑制了回收資產(chǎn)的力度，應當?shù)玫礁挠^。組建級別較高的法律部、增加信貸管理的法律環(huán)節(jié)、法律審查和訴訟事務統(tǒng)一運作、提高法律事務的費用開支和建立對法律人員的激勵機制等措施亟須得到商業(yè)銀行管理層的肯定。
（三）為不良資產(chǎn)處置的創(chuàng)新模式提供法律支持
債轉股作為已經(jīng)得到政策肯定并已實際操作的不良資產(chǎn)處置模式起碼尚存的缺陷有：商業(yè)銀行持股的合法性；銀行作為股東的權益的保護；股權回購協(xié)議的效力等。資產(chǎn)支持證券模式在處置不良資產(chǎn)的國際實踐中廣為使用，但在特殊目的公司的經(jīng)營地位、證券發(fā)行許可、破產(chǎn)隔離與其他債權人利益保護、信用增級的法律模式等方面，我國商業(yè)銀行是沒有完全的信心的。其他諸如發(fā)行可轉換債券、建立不良資產(chǎn)處置投資基金等模式無不存在這樣或那樣的灰色區(qū)域，盡快對此作出法律上的規(guī)范顯得十分迫切。
（四）建立不良資產(chǎn)處置的法律捷徑
根據(jù)現(xiàn)有規(guī)定，金融資產(chǎn)管理公司在回收資產(chǎn)時，享受債權轉讓、訴訟時效中斷、減交訴訟費等方面的法律優(yōu)待，事實上這些以及如簡化訴訟程序、提高執(zhí)行力度之類的便捷應當適用于包括商業(yè)銀行自己持有的不良資產(chǎn)的全部。不良資產(chǎn)出售和重組過程中的審批、過戶手續(xù)、稅收方面也存在不同程度的不合理性，應當作出專門的規(guī)定，減讓對不良資產(chǎn)的法律管制3。
（五）堅持金融法制轉型的審慎原則
目前，我國處在根據(jù)WTO金融服務協(xié)議逐漸調(diào)整金融法制的時期，調(diào)整的目標顯然是國民待遇、規(guī)則透明和市場自由，調(diào)整的結果是取消對外資銀行的限制，但國有商業(yè)銀行的政策負擔和歷史包袱在短時期內(nèi)顯然是去不掉的。要想在開放金融市場的同時持續(xù)提升商業(yè)銀行的資產(chǎn)質(zhì)量，必須堅持：首先，廢止那些賦予外資銀行超國民待遇的法規(guī)；其次，尊重商業(yè)銀行傳統(tǒng)業(yè)務模式的合法性，司法行為要減少隨意性，更要避免以“接軌”和“公平”為名加重銀行責任的審判傾向；復次，完善監(jiān)管各種融資工具的法規(guī)，防止外資銀行在國內(nèi)發(fā)生不良資產(chǎn)和向國內(nèi)轉嫁資產(chǎn)風險，同時，要為利用外資銀行處理現(xiàn)有不良資產(chǎn)提供法律手段；再次，在處置不良資產(chǎn)的同時，要盡快完善處置不良金融機構的法規(guī)。
（六）尋求政府支持
從國際上的實踐看，一旦銀行出現(xiàn)大量不良資產(chǎn)，最終都要依靠政府動用公共資金進行援助，將損失逐步向社會攤銷。所以，良好的法律環(huán)境、適當?shù)姆墒侄尾皇腔獠涣假Y產(chǎn)風險的最終憑借，但只有依賴于完備的金融法制，才能確保不良資產(chǎn)化解過程的平穩(wěn)進行，金融和法律界應當對此給予充分的關注。
（七）積極利用國家政策
《民法通則》第6條規(guī)定：“民事活動必須遵守國家法律，法律沒有規(guī)定的，應當遵守國家政策”。根據(jù)本條規(guī)定，商業(yè)銀行在處置不良資產(chǎn)的過程中，在缺乏法律根據(jù)的時候，可以積極尋求和利用國家的相關政策。
（八）加強司法機關、銀行監(jiān)管部門、銀行之間的溝通與協(xié)調(diào)
依法有效保護金融債權，需要加強司法機關、銀行監(jiān)管部門、銀行之間的溝通與協(xié)調(diào)。在已經(jīng)有法律明確規(guī)定的領域，銀行要善于積極利用法律措施，依法維護合法權益，當其合法權益遭到侵犯的時候，司法部門要加大依法維護銀行金融債權的力度。在缺乏法律明確規(guī)定的區(qū)間，從一般法理而言，對于公法領域，法無明文規(guī)定即禁止，對于私法領域，法無明文禁止即許可。但是在銀行的業(yè)務創(chuàng)新，特別是不良資產(chǎn)的處置手段創(chuàng)新時，往往受制于已有的法律規(guī)定，法律部門往往更傾向于法律的保守性，這就使得業(yè)務創(chuàng)新以及不良資產(chǎn)處置手段的創(chuàng)新受到極大的束縛。因此，對于這種情況，司法機關、銀行監(jiān)管部門對于銀行的創(chuàng)新業(yè)務及不良資產(chǎn)處置創(chuàng)新手段應當給予適當?shù)闹С郑膭顚嵺`部門對于法律的有益探索。
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